潘兆忠律师:13867555959
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案例分享

时间:2021-10-26 00:37:25

                            奔腾与某某商标侵权纠纷二审判决书解读、摘录
       本案为最高人民法院公布的侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例之三:三、某某科技公司等与某某公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案[(2019)苏民终1316号,江苏省高级人民法院]。
       从本案的情况来看,二审归纳了三个焦点:1.某某公司申请注册“某某生活”商标之前,涉案“某某”注册商标是否达到驰名状态;2.三上诉人涉案行为是否构成商标侵权及不正当竞争;3.如侵权成立,三上诉人应如何承担民事责任。
       本案解决了某某注册商标在对方申请注册某某生活商标之前是否达到驰名状态;是否构成商标侵权及不正当竞争行为;如果在认定侵权成立时,确定各当事人的民事责任。
       本案中,二审法院确认:在某某公司申请注册“某某生活”商标之前,涉案“某某”注册商标已达到驰名状态;某某公司、独某某某公司、麦**的涉案行为构成商标侵权;某某公司、独某某某公司涉案行为构成不正当竞争,并确定适用惩罚性赔偿;本院确定以侵权获利额为赔偿基数,按照三倍酌定本案损害赔偿额,对一审判决确定二倍的惩罚倍数标准予以适当调整。根据前述计算方式,销售额为61158213.3元,以33.35%的利润率计算,侵权获利额为20396264.1元,按照3倍计算为61188792.4元,故一审判决对某某科技公司、某某通讯公司赔偿5000万元的诉讼请求予以全额支持,并无不当。关于合理开支,某某科技公司、某某通讯公司主张其为制止侵权行为支出了律师费、公证费等费用共计414198元,有相应票据、公证书等相关证据予以印证,且数额合理,故一审判决一并予以支持,亦无不当。
       作为最高院发布的惩罚性赔偿典型案例,判决书中对于驰名商标的认定、赔偿数额等的确定的说理、论述等,可以供我们参考,以诉讼中应用、实践,具有指导意义。在明天公众号文章,将依据二审判判决的内容,遂一对驰名商标认定、赔偿金额的确定等规则进行解读。
 
 
       附:二审裁决文书
     (备注:为方便阅读,对本判决书段落、内容等进行了优化
 
当事人:
 
       上诉人(原审被告):某某公司。
       上诉人(原审被告):独某某某公司(原名中山某家公司)。
       上诉人(原审被告):麦**。
       被上诉人(原审原告):某某科技有限责任公司。
       被上诉人(原审原告):某某通讯技术有限公司。
       原审被告:江苏某公司。
 
       法院诉讼程序:
 
       江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民初3207号民事判决;
       江苏省高级人民法院(2019)苏民终1316号。
 
       案由:
 
       侵害商标权及不正当竞争纠纷一案。
 
      某某公司、独某某某公司、麦**上诉请求:
 
      1、撤销一审判决;
      2、依法改判驳回某某科技公司、某某通讯公司的全部诉讼请求;
      3、由某某科技公司、某某通讯公司承担本案的诉讼费用。
 
      主要事实与理由:
 
        一、一审判决认定涉案“某某”商标在2011年11月23日“某某生活”商标申请注册前己构成驰名商标,证据不足,违反法律规定。……略
       二、某某公司和独某某某公司使用“某某生活”注册商标的行为不构成侵权。
 
       ……略
       三、一审法院认定某某公司和独某某某公司涉案行为构成不正当竞争,属于认定事实错误。
……略
       四、无论某某公司、独某某某公司是否构成侵权,麦**均不构成侵权,不应当承担连带赔偿责任。
       ……略
       五、一审判决赔偿5000万元,数额过高且没有事实和法律依据。
     (一)关于商标侵权赔偿。
       ……略
     (二)关于不正当竞争的侵权赔偿额。
       ……略
    (三)一审法院错误适用惩罚性赔偿。
      ……略
      某某科技公司、某某通讯公司答辩称:
       一、一审判决关于涉案“某某”商标在2011年11月23日前达到驰名状态的认定,事实清楚,适用法律正确。
        ……略
        二、三上诉人涉案行为侵害了“某某”注册商标专用权。
        ……略
        三、某某公司、独某某某公司涉案行为构成不正当竞争。
        ……略
        四、麦**应与某某公司、独某某某公司承担连带责任。
        ……略
        五、一审判决全额支持5000万元的赔偿请求,具有充足的事实和法律依据。
        ……略
 
        某某科技公司、某某通讯公司向一审法院起诉,请求判令:
 
        1.某某公司、独某某某公司、麦**及苏宁易购公司立即停止侵犯其“某某”注册商标专用权的行为;
        2.确认独某某某公司、麦**注册和使用“某某生活电器.com”“xxxxxxx68.com”域名的行为构成商标侵权;
        3.某某公司、独某某某公司立即停止虚假宣传的不正当竞争行为;
        4.某某公司、独某某某公司在京东(××)、淘宝(××)、苏宁易购(××)、1号店(××)、拼多多(××)等电商平台网站及某某公司官方网站(××)上连续1个月刊登声明,消除影响;
        5.某某公司、独某某某公司、麦**连带赔偿其经济损失5000万元及合理支出414198元。
       某某科技公司、某某通讯公司还曾请求判令独某某某公司(原中山某家公司)变更企业名称,因已更名,故不再主张该项诉讼请求;还曾请求将诉讼请求第2项的域名转移至某某科技公司、某某通讯公司,因其已取回该两域名,故只请求确认侵权。
 
       一审法院认定事实:
 
       一、原告主体及其权利
       ……略
       三、被控侵权行为
       ……略。
       2018年9月10日,某某科技公司向亚洲域名争议解决中心北京秘书处提交投诉书,认为“某某生活电器.com”“xxxxxxx68.com”域名被某某公司恶意注册和使用,要求将争议域名转移至某某科技公司。2018年11月19日,该处专家组裁决,将争议域名转移给某某科技公司。
       截止2018年10月24日,某某公司曾提出97项商标注册申请,其中既包括以“生活某某”“某某生活”“”“mmmmm”“智智智智”“智智生活”在不同类别的申请,也有以“盖乐世”“百事可乐PAPSIPAPNE”“威猛先生WEIMENG”提出的申请。
        ……略。
       四、被告主体情况及其抗辩意见
       ……略
       五、查明的其他事实
       ……略。
 
       一审法院认为:
 
        一、涉案第8228211号“某某”商标构成驰名商标
 
       商标法第十三条规定:为相关公众所熟知的商标,持有人认为其权利受到侵害时,可以依照本法规定请求驰名商标保护。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(二)项规定,复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条第(一)项规定,以违反商标法第十三条的规定为由,提起的侵犯商标权诉讼,当事人以商标驰名作为事实根据,人民法院根据案件具体情况,认为确有必要的,对所涉商标是否驰名作出认定。本案中,某某科技公司、某某通讯公司的第8228211号“某某”商标注册在第9类商品上,与某某公司、独某某某公司制造、销售的电磁炉等被控侵权产品并非同一类别;其使用的“某某生活”标识与某某科技公司、某某通讯公司的“某某”商标近似,且某某科技公司、某某通讯公司提起商标侵权及不正当竞争纠纷诉讼,认为涉案行为损害其利益。故某某科技公司、某某通讯公司要求认定其第8228211号“某某”商标为驰名商标,有法律上的依据,本案有认定该商标为驰名商标的必要。
       商标法第十四条规定,驰名商标应当根据当事人的请求,作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素:(一)相关公众对该商标的知晓程度;(二)该商标使用的持续时间;(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(四)该商标作为驰名商标受保护的记录;(五)该商标驰名的其他因素。
        ……略。
        综上,相关公众对某某科技公司、某某通讯公司的第8228211号“某某”商标的知晓程度较高,该商标在获准注册后持续使用至今,某某科技公司、某某通讯公司对该商标及使用该商标的商品的宣传持续时间长、方式多样、费用金额巨大、范围遍及全国,该商标被抢注、被侵权的情形多发、较为严重,国家商标局、国家商评委多次作出不予注册、宣告争议商标无效的决定,人民法院亦作出认定构成侵权的判决。因此,“某某”商标在某某公司申请注册“某某生活”商标时已构成驰名商标。
 
       二、某某公司独某某某公司、麦**的行为侵犯了某某科技公司某某通讯公司的注册商标专用权并构成不正当竞争
 
       ……略
       经营者具有下列行为之一,足以造成相关公众误解的,可以认定为引人误解的虚假宣传行为:(一)对商品作片面的宣传或者对比的;(二)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的;(三)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。
       ……略。
       可见某某公司、独某某某公司全面摹仿某某科技公司、某某通讯公司的商标、宣传语、粉丝昵称、品牌配色、域名,刻意强化与某某科技公司、某某通讯公司及其商标的近似程度,其攀附某某科技公司、某某通讯公司及其商标知名度的意图极为明显,属于以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传,并且实际已经造成相关公众的混淆误认,不正当地攫取了原属于某某科技公司、某某通讯公司的竞争优势,是引人误解的不正当竞争行为。
       ……略。
       苏宁易购公司在收到某某科技公司、某某通讯公司的起诉状后,已通知涉案商家并将涉嫌侵权商品进行下架处理。因此,苏宁易购公司的行为未侵犯某某科技公司、某某通讯公司的注册商标专用权。
 
       三、被告应承担的责任
 
       ……略
       某某科技公司、某某通讯公司要求某某公司、独某某某公司停止侵犯其“某某”注册商标专用权的行为、停止虚假宣传的不正当竞争行为,符合法律规定,应予支持。
某某公司注册、独某某某公司使用“某某生活电器.com”“xxxxxxx68.com”的行为,侵犯了某某科技公司、某某通讯公司的“某某”注册商标专用权。
       ……略
       某某科技公司、某某通讯公司要求某某公司、独某某某公司在上述网站刊登声明以消除影响,有事实和法律依据,应予支持。
       关于赔偿损失及合理开支的数额,某某科技公司、某某通讯公司要求按照侵权人因侵权所获得的利益计算,并考虑驰名商标的显著性和知名度以及侵权时间、范围等因素,对某某公司、独某某某公司、麦**的恶意侵权行为适用惩罚性赔偿。
 
       一审法院认为认为:
 
        1. ……略。由此可以推断,以上店铺实际销售被控侵权产品的总额超过76153888.8元,即使是只加上该两店铺的销售数据差额,销售总额也达83157636元。国内两大电器上市公司的年度报告显示,小家电行业的毛利率为29.69%-37.01%。某某公司、独某某某公司也为生产、销售小家电的企业,其规模虽小于上市公司,但其综合成本也应小于上市公司,其利润率应大于上市公司。以该两上市公司小家电毛利率的中间数33.35%作为某某公司、独某某某公司制造、销售被控侵权产品的利润率较为公平合理,据此计算,其利润为27733071.6元。
       2. 从某某公司、独某某某公司实际的经营行为看,某某公司在与余姚智智生活电器有限公司签订的合作协议中,约定了每年29万台产品的销售量,即使按其商标许可使用费的最低标准10元/台计算,利润至少为290万元,且其约定“某某生活”商标的转让价不低于2000万元,说明该标识可为其带来的巨额利益;某某公司在商标许可使用合同中,约定了不同产品的商标使用费标准及产品年销售任务,据此计算的年商标许可使用费约为230万元;在合作协议中,合作对方的年销售任务至少为2100万元,按前述利润率计算的利润至少超过600万元。
       3. 从某某科技公司、某某通讯公司案涉商标的知名度和显著性看,某某科技公司、某某通讯公司的案涉“某某”商标在被告申请注册“某某生活”商标前已达驰名程度,具有较高的市场知名度、美誉度和影响力,具有较强的显著性。
       4.从侵权行为看,某某公司侵权的意图明显,其从某某科技公司、某某通讯公司注册、使用“某某”商标后即摹仿该商标,申请注册“某某生活”商标,其后又申请注册某某科技公司、某某通讯公司已注册的“”“某家”等商标,使用与某某科技公司、某某通讯公司宣传语近似或基本相同的宣传语,使用与某某科技公司、某某通讯公司配色相同的配色,申请与某某科技公司、某某通讯公司商标近似的域名,从2017年2月起即制造、销售被控侵权产品;独某某某公司虽注册成立的时间较晚,但其与某某公司间存在股东、法定代表人和业务上的关联关系,其使用与某某科技公司、某某通讯公司的“某家”商标相同的字号,使用某某公司注册的侵犯某某科技公司、某某通讯公司商标权的域名,某某公司、独某某某公司全面摹仿某某科技公司、某某通讯公司及其商标、产品,企图使相关公众误认为其与某某科技公司、某某通讯公司间存在某种特定的联系或商标许可使用关系,并且实际已使用造成混淆。某某公司、独某某某公司的侵权行为具有极为明显的恶意,情节极为恶劣,所造成的后果亦十分严重,应当适用惩罚性赔偿。按某某公司、独某某某公司侵权获利数额的二倍计算,数额为55466143.2元;根据某某科技公司、某某通讯公司提供的证据,按某某公司、独某某某公司商标许可使用的许可使用费及合作生产、销售产品的销售额计算,仅作为商标许可方的利润即超1000万元,尚未考虑被控侵权产品销售所获利润,该部分应不低于商标许可方的利润,两者相加应与网店销售获利相当,同样按二倍计算,也超过某某科技公司、某某通讯公司要求赔偿经济损失的数额,故对某某科技公司、某某通讯公司要求某某公司、独某某某公司赔偿经济损失5000万元的诉讼请求予以全额支持。某某科技公司、某某通讯公司为制止被告的侵权行为,支出律师费、公证费、财产保全保险费及文献检索费等费用共414198元,有发票为证,且与其诉讼行为及提交的证据相对应,亦未超过相应标准,应予支持。
       综上,某某公司、独某某某公司侵犯某某科技公司、某某通讯公司的案涉注册商标专用权并构成不正当竞争,应当承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的责任;麦**为某某公司、独某某某公司的侵权行为提供帮助,且与两公司存在财产混同的情形,应当停止帮助侵权的行为并对某某公司、独某某某公司的赔偿责任承担连带责任。苏宁易购公司并非被控侵权产品的销售主体,且其在收到本案的起诉状后已将案涉被控侵权产品作下架处理,某某科技公司、某某通讯公司要求苏宁易购公司停止销售被控侵权产品的诉讼请求缺乏依据,不予支持。
     (法律规定……略),一审法院判决:一、略;二、略;三、略;四、略;五、某某公司、独某某某公司于判决生效之日起十日内赔某某科技有限责任公司、某某通讯技术有限公司经济损失5000万元及为制止侵权行为支出的合理开支414198元;六、略;七、驳回某某科技有限责任公司、某某通讯技术有限公司的其他诉讼请求。……略
       一审判决认定事实有相应证据支持,本院予以确认。
 
       三上诉人二审提交了以下新证据:
       ……略
 
       某某科技公司、某某通讯公司二审提交以下新证据:
       ……略
 
        三上诉人对证据1、2真实性予以认可,但认为该两份行政判决中认定涉案“某某”商标驰名的时间点均在“某某生活”商标申请日之后,故对其关联性、证明力不予认可。……略
 
       二审另查明:
       一、关于“某某”商标的知名度
       ……略
       二、关于某某公司、独某某某公司、麦**的被控侵权行为
       ……略
 
       本案二审争议焦点:
 
       1.某某公司申请注册“某某生活”商标之前,涉案“某某”注册商标是否达到驰名状态;
       2.三上诉人涉案行为是否构成商标侵权及不正当竞争;
       3.如侵权成立,三上诉人应如何承担民事责任。
 
       本院认为:
 
       一、在某某公司申请注册“某某生活”商标之前,涉案“某某”注册商标已达到驰名状态
 
       根据商标法第十三条第一款,第十四条的规定,为相关公众所熟知的商标,持有人认为其权利受到侵害时,可以依照本法规定请求驰名商标保护。驰名商标应当根据当事人的请求,作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定。认定驰名商标应当考虑下列因素:(一)相关公众对该商标的知晓程度;(二)该商标使用的持续时间;(三)该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围;(四)该商标驰名的其他因素。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条第(一)项、第四条规定,以违反商标法第十三条的规定为由,提起的侵犯商标权诉讼,当事人以商标驰名作为事实根据,人民法院根据案件具体情况,认为确有必要的,对所涉商标是否驰名作出认定。人民法院认定商标是否驰名,应当以证明其驰名的事实为依据,综合考虑商标法第十四条规定的各项因素,但是根据案件具体情况无需考虑该条规定的全部因素即足以认定商标驰名的情形除外。就本案而言,涉案“某某”注册商标核定使用的商品类别为第9类,包括手提电话、可视电话、手提无线电话等,而被控侵权标识“某某生活”系注册商标,且被控侵权商品为电磁炉、电饭煲等生活小家电商品,两者不属于相同或类似商品。一审中,某某科技公司某某通讯公司请求认定“某某”商标为驰名商标。依照上述法律规定,综合考虑具体案情,本案有必要认定“某某”商标是否驰名。在认定时,应着重考虑以下因素:
1.2011年是我国移动互联网迅速发展的一年。某某科技公司、某某通讯公司通过“硬件+软件+互联网”的商业模式,在较短的时间将某某手机打造成互联网品牌手机。在认定涉案“某某”商标驰名的时间节点、社会公众知晓程度时,需综合考虑商标法第十四条规定的各项因素,并结合移动互联网行业的特点,对涉案“某某”商标是否驰名进行客观、全面地认定,不应机械地适用《驰名商标认定和保护规定》中关于持续3年或5年时间等相关内容的规定。
        2.某某公司申请注册“某某生活”商标的时间为2011年11月23日,在认定该时间点“某某”商标知名度状态时,不应孤立、片面地认定,应综合分析前后相近一段时间内“某某”商标使用证据,对发生在该时间点之后,能够补强证明该时间点商标知名度状态的使用事实,酌情予以考虑。
        3.企业名称和商标共同承载着企业的商誉。某某科技公司、某某通讯公司的企业字号与涉案注册商标“某某”文字重合,两者具有高度关联性,在认定“某某”商标知名度时,亦应适当考虑某某科技公司、某某通讯公司企业名称或企业字号的使用情况和知名度。
       某某科技公司、某某通讯公司在一、二审提交的证据显示,……略。
       根据商标法关于驰名商标遵循个案认定的基本原则,综合考虑本案事实和相关因素,可以认定涉案“某某”商标在2011年11月23日“某某生活”商标申请注册时已为相关公众所熟知,一审判决认定“某某”商标构成驰名商标,并无不当。三上诉人以“某某”商标使用时间短、2011年市场占有率低等为由认为不构成驰名商标的主张,本院不予采纳。
       此外,三上诉人还称,“某某”商标核定使用的商品是手提电话、手提无线电话等,并非智能手机,不能认定“某某”商标在智能手机上已驰名。对此本院认为,涉案“某某”商标在2010年申请注册时,《类似商品和服务区分表》中尚未有“手机”这一商品名称,直到2014年《类似商品和服务区分表》中才有“智能手机”商品名称。因此,不能以“某某”商标在申请时核定使用的商品不是智能手机即否认该商标在智能手机上享有的驰名度。
 
       二、某某公司独某某某公司、麦**的涉案行为构成商标侵权
 
       根据商标法第十三条第三款规定,就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标,误导公众,致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的,不予注册并禁止使用。《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定,被告使用的注册商标违反商标法第十三条的规定,复制、摹仿或者翻译原告驰名商标,构成侵犯商标权的,人民法院应当根据原告的请求,依法判决禁止被告使用该商标。本案中,某某公司在不同类别商品上申请注册的“某某生活”商标系摹仿某某科技公司已经注册的涉案“某某”驰名商标。某某公司、独某某某公司在经营场所、网站、微信公众号、被控侵权商品等处,突出使用其注册商标“某某生活”,不正当地利用“某某”驰名商标的市场声誉,误导公众,损害了驰名商标注册人的利益,构成商标侵权。三上诉人关于其使用自己的注册商标不构成商标侵权的主张不能成立,本院不予支持。
       根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(三)项规定,将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的,属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第(二)项规定,被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译;或者与原告的注册商标、域名等相同或近似,足以造成相关公众误认的,应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争。根据域名查询信息显示,涉案“某某生活电器.com”“xxxxxxx68.com”域名系某某公司注册,独某某某公司将该域名用于其电子商务网站经营。上述两个域名中的“某某生活电器”“xxxxxxx”系对“某某”驰名商标的摹仿或音译,足以造成相关公众的误认,亦构成商标侵权。
       对于麦**是否构成帮助侵权问题。商标法第五十七条第(六)项规定,故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的,属于侵犯注册商标专用权。根据本案现有证据,可以认定麦**的涉案行为构成帮助侵权。
       ……略
 
       三、某某公司独某某某公司涉案行为构成不正当竞争
 
       首先,关于本案法律适用。某某科技公司、某某通讯公司于2018年11月向一审法院提起诉讼,被控侵权行为的时间是从2016年持续至起诉时。故一审判决适用2018年1月1日起施行的反不正当竞争法正确,对三上诉人关于本案应适用1993年施行的反不正当竞争法的主张,本院不予支持。
       其次,商业宣传是经营者进行市场竞争的有力工具,具有促进竞争的作用。新的经营者可以利用商业宣传引起消费者的关注,从而获取竞争优势。但是,如果经营者对其商品进行虚假或引人误解的商业宣传,必然因误导消费者而获取较多的商业机会,同时亦侵害了消费者的合法权益,违反了诚实信用的市场交易原则,应构成不正当竞争。根据反不正当竞争法第八条的规定,经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定,经营者以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传,足以造成相关公众误解的,可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素,对引人误解的虚假宣传行为进行认定。本案中,某某科技公司、某某通讯公司主张某某公司、独某某某公司全方位模仿其品牌,属于以引人误解的方式进行商品宣传。对此本院认为,独某某某公司于2016年成立后,其与某某公司开始在商品包装、经营场所、网站等处,使用“某某生活为品质而生”“我们只做生活电器中的艺术品”“我们只做生活中的艺术品”及醒目的橙白配色等方式对其生产、销售的“某某生活”小家电商品进行商业宣传,引起了消费者对其商品的关注,并主要通过线上众多店铺大规模地销售了侵犯涉案“某某”注册商标专用权的商品,获利巨大。而此时,涉案某某品牌已具有极大的市场影响力,某某科技公司、某某通讯公司的商品种类亦从智能手机扩展到小家电等多种类型商品。某某科技公司、某某通讯公司使用的宣传语“为发烧而生”“做生活中的艺术品”及在商品包装、官网、广告等商业宣传中采用的橙白配色,已经与某某科技公司、某某通讯公司及其商品建立起紧密的联系。而某某公司、独某某某公司从商标、宣传用语、颜色搭配、粉丝昵称等方面进行全方位的效仿,刻意制造与某某科技公司、某某通讯公司及其商品之间的模糊连接,误导消费者,不正当地掠夺某某科技公司、某某通讯公司的商业信誉、商品声誉以及由此相伴的消费群体,提升自己的竞争优势,显然有违诚实信用原则,属于以引人误解的方式进行商业宣传,构成不正当竞争。某某公司、独某某某公司以涉案宣传语并非某某科技公司、某某通讯公司独创、橙白配色并非其特有的产品包装装潢等为由主张其涉案行为不构成不正当竞争,于法无据,本院不予支持。
 
       四、关于民事责任的承担
 
       某某公司、独某某某公司共同实施商标侵权行为,并构成不正当竞争,依法应承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的民事责任。麦**为两公司的侵权行为提供帮助,应与两公司承担连带赔偿责任。
       关于本案赔偿额的确定。一审中,某某科技公司、某某通讯公司主张以侵权获利额作为赔偿依据,并适用惩罚性赔偿,主张赔偿5000万元。对此本院认为:
首先,网店商品的评论数可以作为认定商品交易量的参考依据。按照涉案京东网、淘宝网等电商平台的一般评价规则,用户完成一次订单交易后在一定的期限内可以对商品作出一次评价,即评价数与交易次数具有高度对应关系。同时,与一审法院调取某某公司、独某某某公司网上直营店的实际销售额数据相比,虽然两者存在2个多月时间差,但即便扣除两个月的平均销售额,按照评论数计算销售额亦低于同期实际的销售量及销售额,故以评论数作为销售量的参考依据具有合理性。三上诉人称一审判决赔偿5000万元过高,评论数不能作为认定交易量的依据,但仅作简单的辩解和否认。二审庭审中,经本院释明,其仍未能提供生产、销售记录等相关证据,以证明被控侵权商品生产销售的具体时间、销售数量等。综合考虑上述因素,本院对某某科技公司、某某通讯公司关于以评论数作为侵权商品销售量参考依据的主张,予以采纳。
       其次,涉案23家店铺的销售额可以纳入本案侵权获利额的计算范围,但是,不能直接以经销商的全部销售额作为本案侵权获利额,应将某某公司独某某某公司自营店与经销商的销售额分别计算。
        1.关于经销关系的确定。涉案23家店铺中有4家系某某公司、独某某某公司的自营店,对于其他19家店铺,其认为大部分店铺与其无关,并主张某某科技公司、某某通讯公司应对其与其他店铺存在经销关系承担举证责任。对此本院认为,某某科技公司、某某通讯公司已提供证据初步证明,其他店铺中商品的发货地大部分集中来源于同一个地址“浙江省余姚市低塘街道汤家闸村唐家168号”,甚至部分商品的发货人直接来源于某某公司(同福西路20号),与某某公司、独某某某公司自营店及其已认可的部分经销商的发货地址一致。同时,某某公司在另案诉讼中提供的部分线下销售发票显示,其直接向涉案部分店铺供货,并由其开具相应发票。比如:“某某生活官方旗舰店”经营者为宁波市莱丰贸易有限公司,销售发票显示某某公司多次向该公司供货,但某某公司在本案中否认该店铺与其有关。此外,独某某某公司在其官网中称:“本公司的网站是有分销系统的,所有的货都是通过系统发货”“各分销渠道的产品零售价必须一致”,涉案19家店铺网页展示的商品销售价格亦与其自营店对应的商品价格基本持平。在此情形下,某某公司、独某某某公司仅口头否认与其他店铺有关,并未提供反证予以证明。综合考虑本案事实和相关因素,本院有理由认为,涉案其他店铺亦为某某公司、独某某某公司的经销商。
        2.关于销售额的确定。从部分经销商从某某公司进货的销售发票记载的商品单价看,与某某公司、独某某某公司直营店价格相比,大致在6-7折范围,结合其在官网中关于“网店未做活动情况下,按网络零售价(价格以公司下设的淘宝网店为准)的6.5折供货”的内容,本院酌情按照经销商销售额的6折计算本案侵权获利额。基于上述分析,本院确定涉案23家网店的销售额总计为61158213.3元。具体计算如下:
       1.关于4家直营店的销售额。京东网上的索菲亚生活电器旗舰店(原名某某生活官方旗舰店)与淘宝网上的Beves奔腾电器官方店(原名某某生活官方店)销售额以一审法院从电商平台调取的数据为准,两家店铺销售额分别为13836546.66元、6499201.67元。京东网的“某某生活某家专卖店”与1号店上的“某某生活官方旗舰店”按照评论数计算,销售额分别为76679元、9353000元。上述四家直营店销售额合计29765427.3元。2.关于19家经销商的销售额。根据评论数乘以单价计算,合计为52321310元,按照6折计算为31392786元。
       再次,一审判决参考格力公司、美的公司年度报告显示的小家电行业毛利率,以中间数33.35%作为本案被控侵权商品利润率并无不当。
       三上诉人称,广东省中山市中小企业的家电利润率大约为10%,格力公司、美的公司是上市公司,其属于小型民营企业,不能参照格力公司、美的公司的利润率确定,并提供了家电行业部分上市公司年报、2016年-2018年某某公司审计报告及纳税申报材料、“某某集团”2017年-2018年财务报告等证据。对此本院认为,1.经营规模大小与利润率高低并无直接对应关系,通常情况下,生产侵权商品的综合成本相对较低,尤其通过线上方式销售成本则更低。2.某某公司称其在2017年、2018年平均毛利率约为13.88%,但根据前述,其提交审计以及纳税申报的销售额与一审法院已查明的事实明显不符,故对审计报告及纳税材料的证明力不予采信。3.“某某集团”的财务分析报告不能直接作为认定某某科技公司、某某通讯公司利润率的依据。三上诉人关于侵权损害赔偿的利润率不能超过某某科技公司、某某通讯公司毛利润或营业利润的主张,缺乏事实和法律依据,本院不予采信。
       三上诉人还称,即使“某某生活”注册商标被依法宣告无效,无效宣告前的行为不应被追责。         对于商标侵权赔偿额,应参照某某公司的商标许可使用费的标准确定,对于不正当竞争的侵权赔偿额,应当按照1993年施行的反不正当竞争法第二十四条关于“监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款”规定判决赔偿额。本院认为,1.依法宣告无效的注册商标,该注册商标专用权视为自始即不存在,故三上诉人关于注册商标被宣告无效前的行为不应被追责的主张于法无据,本院不予支持。2.对商标侵权赔偿额,在侵权损失或侵权获利均难以确定的情况下,可以参考商标许可使用费予以确定。本案在侵权获利额可以查明,且无“某某”商标许可使用费标准予以参照的情形下,以侵权获利额作为赔偿依据符合法律规定。三上诉人主张参照被控侵权“某某生活”商标许可使用费的标准确定赔偿额,本院不予支持。3.根据前述,本案适用2018年施行的反不正当竞争法。即便按照1993年施行的反不正当竞争法规定,民事侵权损害赔偿以受到损害的经营者的损失或侵权人的获利为赔偿依据,而三上诉人引用的法律条款针对的是行政处罚情形,不适用本案民事侵权赔偿案件。
       最后,本案符合惩罚性赔偿适用条件。
       商标法第六十三条第一款规定,侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。一审法院综合考虑三上诉人主观上具有侵权恶意、侵权情节恶劣、侵权后果严重等因素,适用惩罚性赔偿,具有事实和法律依据。同时,本院认为,在确定具体的惩罚倍数时还需考虑以下事实和相关因素:1.2018年8月8日涉案“某某生活”注册商标被国家商评委宣告无效,2019年9月9日北京知识产权法院作出行政判决,驳回某某公司的诉讼请求。2019年6月12日一审法院对本案作出判决,而某某科技公司、某某通讯公司一、二审提供的证据显示,直到二审期间,某某公司、独某某某公司仍在持续宣传、销售被控侵权商品,具有明显的侵权恶意。2.根据某某科技公司、某某通讯公司在一审提交的数份公证书记载,其在涉案大部分线上店铺中仅公证购买一款商品,以该款商品评论数计算销售额,并未将店铺中所有侵权商品销售额计算在内。而某某公司、独某某某公司通过多家电商平台、众多店铺在线上销售,网页展示的侵权商品多种多样,数量多,侵权规模大,这一情节亦应作为确定惩罚数额的考量因素。3.涉案“某某”商标为驰名商标,具有较高的知名度、美誉度和市场影响力。但被控侵权商品“某某生活”Mi001电磁炉螺钉和连接,MW-806手持式挂烫机分别于2018年、2019年被上海市市场监督管理局认定为不合格产品。且从涉案店铺商品评价可知,部分用户亦反映被控侵权商品存在一定的质量问题。因此,某某公司、独某某某公司在被控侵权商品上使用“某某生活”商标,在一定程度上会降低消费者对于“某某”驰名商标的信任,导致该商标所承载的良好声誉受到损害,故对于涉案侵权行为应加大司法惩处力度。
       基于上述分析,结合二审另查明的事实,为充分发挥民事损害赔偿在制裁侵权和救济权利中的作用,有效遏制侵权行为再发生,确保权利人获得足够的损害赔偿,本院确定以侵权获利额为赔偿基数,按照三倍酌定本案损害赔偿额,对一审判决确定二倍的惩罚倍数标准予以适当调整。根据前述计算方式,销售额为61158213.3元,以33.35%的利润率计算,侵权获利额为20396264.1元,按照3倍计算为61188792.4元,故一审判决对某某科技公司、某某通讯公司赔偿5000万元的诉讼请求予以全额支持,并无不当。关于合理开支,某某科技公司、某某通讯公司主张其为制止侵权行为支出了律师费、公证费等费用共计414198元,有相应票据、公证书等相关证据予以印证,且数额合理,故一审判决一并予以支持,亦无不当。
       综上,某某公司、独某某某公司、麦**的上诉请求不能成立,应予驳回。一审判决结果正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定,判决如下:
       驳回上诉,维持原判。
       二审案件受理费293870.99元,由某某公司、独某某某公司、麦**共同负担。
       本判决为终审判决。
                                                                                                     审判长  
                                                                                                     审判员  
                                                                                                     审判员  
                                                                                                     二〇一九年十二月三十一日
                                                                                                                      书记员  
       参考来源:
        1、江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终1316号
        2、侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例之三

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